Atualmente, é muito comum que empresas do mesmo ramo tenham algum sócio em comum e queiram participar de licitação.

Mas é possível participar de uma mesma licitação? A Lei de Licitações proíbe essas empresas? A participação de empresas com sócios em comum significa fraude à licitação?

A participação de empresas com sócios em comum ou do mesmo grupo econômico em licitações é um tema que gera muitas dúvidas.

Todos esses questionamentos são interessantes e vêm ganhando destaque em relação às decisões proferidas em nosso ordenamento jurídico.

Continue a leitura e descubra a resposta para estas perguntas sobre participar de licitação!

O que diz a Lei a respeito de participar de licitação?

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, determinou que os contratos administrativos fossem precedidos de licitação pública, com o intuito de assegurar condições de igualdade a todos os concorrentes.

Esse artigo da Constituição é justamente para a prevenção de fraudes ao sistema.

Antes de entrarmos no assunto em si, é importante que você saiba que existe a Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021, que está passando por um período de adaptação de 2 anos, a contar da sua publicação em 01/04/2021.

Até que esse período acabe, a Lei de Licitações nº 8.666/93 continua valendo e sendo utilizada pelos órgãos. Por isso, nesse artigo sempre que falarmos apenas sobre lei de licitações estamos nos referindo a antiga lei, e Nova Lei de Licitações é referente a nova lei de 2021.

Como sabemos, todos os indivíduos podem participar de licitação, contanto que cumpram os requisitos exigidos no Edital e na lei.

No entanto, a Nova Lei de Licitação em seu Artigo 14, bem como a Lei de Licitações 8.666 de 1993 em seu Artigo 9º, proíbe a participação de algumas pessoas em casos específicos.

Vejamos:

“Art. 9º – Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.”

Uma vez que o rol do artigo é taxativo, o que quer dizer que só permite essas vedações, podemos concluir que não há impedimentos além destes.

Portanto, a Lei de Licitações não proíbe a participação de empresas distintas que tenham o mesmo sócio.

Além disso, não há vedação legal sobre o fato de uma pessoa física ou jurídica compor o quadro societário de mais de uma empresa do mesmo ramo.

Somente o fato de empresas distintas possuírem o mesmo sócio e participarem da mesma licitação não constitui fraude. Não há esse tipo de impedimento no ordenamento jurídico brasileiro.

A ocorrência da presença de mais de uma empresa com sócio em comum querendo participar de licitação é tida como apenas um indício de fraude, sem caracterizar nem mesmo uma evidência.

Ou seja, subentende-se somente como uma suspeita, que merece ser investigada. Portanto, não há vedação expressa na legislação com este tipo de restrição.

Isso é lógico, uma vez que a empresa que deseja fraudar a licitação poderá fazer isto em conluio com empresas diversas, com o intuito de obter vantagens e prejudicar as demais que desejam participar da licitação, bem como diminuir a concorrência.

Portanto, cabe a Administração Pública analisar cada caso individualmente, não bastando apenas a condição de mesmo sócio em empresas distintas na mesma licitação.

Os Princípios e a Prevenção a Fraudes

O artigo 3º da Lei de Licitações dispõe acerca da definição de licitação:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Mesmo que não haja proibição legal acerca da participação de empresas com sócio em comum, é imprescindível que o procedimento licitatório cumpra o que está determinado em Lei, ou seja, siga os princípios que regem a Licitação.

É preciso muita atenção por parte dos participantes do certame e os demais licitantes, em prol de um importante objetivo: evitar a fraude à licitação!

Um exemplo hipotético seria empresas com sócios em comum e que estão participando do mesmo pregão eletrônico, combinando entre si o valor dos itens, para que uma tenha maior chance de vencer a licitação.

Este tipo de conduta caracteriza um caso de fraude, sendo completamente vedada, pois prejudica completamente o caráter competitivo do certame.

Em atenção a este tipo de fraude, o maior portal de compras do governo, COMPRASNET, dispõe de um sistema direcionado exclusivamente a identificar o quadro societário das empresas licitantes que desejam participar das disputas.

Este tipo de fiscalização é certamente um ótimo aliado para os Órgãos, bem como para as empresas que queiram participar de licitação. Além de cooperar com a prevenção das fraudes, garante um tratamento isonômico a todas as empresas.

Entendimento do Tribunal de Contas da União

Acerca da possibilidade de o Edital prever cláusula que restringe mais de uma empresa com sócio em comum a participar de licitação, o TCU já se manifestou.

Apenas na hipótese de a Administração perceber indícios (comprovados) de conluio ou fraude é que seria realizado o afastamento dessas concorrentes. Além dessa exceção, o Edital não poderá prever a proibição da participação das empresas que possuem sócio em comum.

A simples presença dos sócios em comum nas empresas não configura fraude e, portanto, não podem ser restritas de participar de licitação.

Vejamos a decisão do Tribunal de Contas em seu Acórdão nº 010.468/2008-8:

“Hoje, diante do texto legal, tal como se encontra redigido há mais de vinte anos, uma mesma empresa não pode apresentar duas propostas, mas nada impede que empresas distintas, embora vinculadas a um mesmo grupo econômico, apresentem diferentes propostas.

À luz do quanto foi acima exposto, pode-se afirmar, com segurança, que a simples participação, nos mesmos procedimentos licitatórios, de duas empresas cujas ações ou cotas pertencem ao mesmo grupo de pessoas, não configura violação ao sigilo da licitação nem fraude comprometedora da competitividade do certame.”

Como observado na decisão, é necessário que além da identificação das empresas que possuem sócio em comum, sejam analisados outros fatores que, em conjunto, possam ser considerados como indícios de conluio e fraude à licitação.

Em julgado análogo sobre o tema, Acórdão nº 2.341/2011 – Plenário, dispõe:

“Na oportunidade, foi suscitado o entendimento estabelecido no Acórdão nº 297/2009-Plenário, que somente considera irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas se der em:

1 – convite;

2 – contratação por dispensa de licitação;

3 – existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; e

4 – contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.”

De acordo com o acórdão supracitado, a participação de empresas com sócios em comum somente constituirá ilegalidade nas quatro hipóteses mencionadas na decisão.

No caso da ocorrência de situações diversas das hipóteses, será necessário que o fato desperte a atenção da Administração em razão de conduta suspeita.

Em razão disto, é extremamente importante que as licitantes estejam sempre atentas para perceber situações de fraudes ao participar de licitação.

Todo e qualquer indício de defraudação deve ser denunciado para as autoridades competentes. Mas entende-se que as empresas com mesmo sócio ou grupo econômico podem participar da mesma licitação, pois não havendo fraude, não há impedimento.

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Você sabia que diversos editais permitem a participação de empresas em consórcios de licitação? Por isso, é comum surgirem algumas dúvidas a respeito do processo.

Como formalizar um consórcio? Como preparar a participação na licitação? Como serão realizados os pagamentos e emissão de notas fiscais nos consórcios de licitação?

Se você também tem essas dúvidas, acompanhe para entender mais sobre o tema.

O que é Consórcio de Empresas nas Licitações?

O consórcio de empresas no ramo de licitações chama atenção e faz muitas pessoas se interessarem por essa opção de participação em um certame.

Não é incomum que empresas tentem participar de um procedimento licitatório e não consigam, por não atingir algum requisito de qualificação técnica ou econômica, ou mesmo por não contemplar todo o objeto da licitação.

Para essas situações, existe a possibilidade de formar consórcio de empresas, de forma a completar os requisitos exigidos para participação do certame.

Conforme exposto na Lei nº 6.404/76, o consórcio é a associação temporária entre empresas, sem personalidade jurídica própria, para a execução de determinado empreendimento.

Como saber se a Licitação permite a participação em Consórcio?

Caberá ao Edital prever de forma clara a possibilidade de participação em consórcio. É por meio dele que os termos de participação são impostos.

Quando o Edital permite a participação de empresas em consórcio, basta seguir o que está determinado no artigo 33 da Lei de Licitações – Lei nº 8.666/1993. Caso não permita, a empresa pode impugná-lo, pedindo sua alteração sempre que for pertinente.

Ou ainda, conforme a Nova Lei de Licitações, basta seguir as regras do artigo 15 da Lei nº 14.133/2021, que já está vigente.

E como saber qual lei deve ser utilizada?

É simples, o próprio edital de licitação informa, logo no início, qual lei o órgão escolheu para reger tal processo licitatório e portanto, siga a lei que o órgão está seguindo também.

Vantagens de Firmar Consórcio

A possibilidade de participar de uma licitação por meio de um consórcio é bastante vantajosa e permite às empresas alcançarem contratos maiores.

Em comparação com as líderes de mercado, é mais difícil para as pequenas e médias empresas participarem no processo de grandes licitações, em razão dos requisitos previstos no Edital.

É por meio do consórcio que há uma maior competitividade, permitindo a inclusão de negócios de todos os portes. Sem essa modalidade, o número de empresas aptas a concorrerem ao certame seria infinitamente menor.

Um setor que utiliza com bastante frequência o consórcio é o de engenharia. Dessa forma, as empresas se unem, agregando conhecimentos e habilidades de trabalho, com a finalidade de executar o contrato firmado com o órgão público.

Como Firmar um Consórcio de Licitação?

Firmar um consórcio para participar de licitação é mais simples do que você imagina. Basta se atentar ao edital e aos documentos exigidos para elaborar um contrato de consórcio entre as empresas envolvidas.

Esse contrato pode ser particular, bastando ter firma reconhecida dos responsáveis legais das empresas. Para obter um modelo de contrato, clique aqui, que nós te ajudamos.

Nota Fiscal nos Consórcios de Licitação

Se o serviço é realizado por mais de uma empresa, então a emissão da Nota Fiscal no consórcio é um processo complicado, certo? Errado!

Como sabemos, o consórcio de empresas não tem personalidade jurídica própria, mantendo a autonomia jurídica-tributária de cada uma das consorciadas. Cada empresa participante do consórcio responde individualmente por suas obrigações.

Um exemplo disso é a falência de uma das participantes do consórcio – fator que não se estende às demais. Os créditos da empresa falida serão apurados e pagos de acordo com o contrato de consórcio.

Conforme exposto no artigo 4º da Instrução Normativa da Receita Federal, n. 1199, o faturamento correspondente às operações do consórcio será efetuado pelas pessoas jurídicas consorciadas, mediante a emissão de Nota Fiscal ou de Fatura próprias e proporcionais à participação de cada uma no empreendimento.

Ou seja, o pagamento é efetuado a cada uma das empresas participantes do consórcio. Em razão da inscrição individual das empresas no CNPJ, cada uma emite a NF relativa a sua participação na licitação.

Há uma exceção prevista no artigo 4º, §2º da Instrução Normativa citada, determinando que, nas hipóteses autorizadas pela legislação do ICMS e do ISS, a Nota Fiscal ou a Fatura do consórcio entre empresas pode ser emitida pelo consórcio no valor total.

Nessa hipótese, o consórcio remete cópia da Nota Fiscal ou da Fatura à empresa líder ou à consorciada eleita, indicando na mesma a parcela de receitas correspondente a cada uma para os efeitos de operacionalização.

Como vimos, o consórcio de empresas é totalmente benéfico para as licitantes, que podem se unir temporariamente e fechar ótimos contratos administrativos. E a sua empresa, já fez parte de algum consórcio?

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