Atualmente, é muito comum que empresas do mesmo ramo tenham algum sócio em comum e queiram participar de licitação.

Mas é possível participar de uma mesma licitação? A Lei de Licitações proíbe essas empresas? A participação de empresas com sócios em comum significa fraude à licitação?

A participação de empresas com sócios em comum ou do mesmo grupo econômico em licitações é um tema que gera muitas dúvidas.

Todos esses questionamentos são interessantes e vêm ganhando destaque em relação às decisões proferidas em nosso ordenamento jurídico.

Continue a leitura e descubra a resposta para estas perguntas sobre participar de licitação!

O que diz a Lei a respeito de participar de licitação?

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, determinou que os contratos administrativos fossem precedidos de licitação pública, com o intuito de assegurar condições de igualdade a todos os concorrentes.

Esse artigo da Constituição é justamente para a prevenção de fraudes ao sistema.

Antes de entrarmos no assunto em si, é importante que você saiba que existe a Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021, que está passando por um período de adaptação de 2 anos, a contar da sua publicação em 01/04/2021.

Até que esse período acabe, a Lei de Licitações nº 8.666/93 continua valendo e sendo utilizada pelos órgãos. Por isso, nesse artigo sempre que falarmos apenas sobre lei de licitações estamos nos referindo a antiga lei, e Nova Lei de Licitações é referente a nova lei de 2021.

Como sabemos, todos os indivíduos podem participar de licitação, contanto que cumpram os requisitos exigidos no Edital e na lei.

No entanto, a Nova Lei de Licitação em seu Artigo 14, bem como a Lei de Licitações 8.666 de 1993 em seu Artigo 9º, proíbe a participação de algumas pessoas em casos específicos.

Vejamos:

“Art. 9º – Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.”

Uma vez que o rol do artigo é taxativo, o que quer dizer que só permite essas vedações, podemos concluir que não há impedimentos além destes.

Portanto, a Lei de Licitações não proíbe a participação de empresas distintas que tenham o mesmo sócio.

Além disso, não há vedação legal sobre o fato de uma pessoa física ou jurídica compor o quadro societário de mais de uma empresa do mesmo ramo.

Somente o fato de empresas distintas possuírem o mesmo sócio e participarem da mesma licitação não constitui fraude. Não há esse tipo de impedimento no ordenamento jurídico brasileiro.

A ocorrência da presença de mais de uma empresa com sócio em comum querendo participar de licitação é tida como apenas um indício de fraude, sem caracterizar nem mesmo uma evidência.

Ou seja, subentende-se somente como uma suspeita, que merece ser investigada. Portanto, não há vedação expressa na legislação com este tipo de restrição.

Isso é lógico, uma vez que a empresa que deseja fraudar a licitação poderá fazer isto em conluio com empresas diversas, com o intuito de obter vantagens e prejudicar as demais que desejam participar da licitação, bem como diminuir a concorrência.

Portanto, cabe a Administração Pública analisar cada caso individualmente, não bastando apenas a condição de mesmo sócio em empresas distintas na mesma licitação.

Os Princípios e a Prevenção a Fraudes

O artigo 3º da Lei de Licitações dispõe acerca da definição de licitação:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Mesmo que não haja proibição legal acerca da participação de empresas com sócio em comum, é imprescindível que o procedimento licitatório cumpra o que está determinado em Lei, ou seja, siga os princípios que regem a Licitação.

É preciso muita atenção por parte dos participantes do certame e os demais licitantes, em prol de um importante objetivo: evitar a fraude à licitação!

Um exemplo hipotético seria empresas com sócios em comum e que estão participando do mesmo pregão eletrônico, combinando entre si o valor dos itens, para que uma tenha maior chance de vencer a licitação.

Este tipo de conduta caracteriza um caso de fraude, sendo completamente vedada, pois prejudica completamente o caráter competitivo do certame.

Em atenção a este tipo de fraude, o maior portal de compras do governo, COMPRASNET, dispõe de um sistema direcionado exclusivamente a identificar o quadro societário das empresas licitantes que desejam participar das disputas.

Este tipo de fiscalização é certamente um ótimo aliado para os Órgãos, bem como para as empresas que queiram participar de licitação. Além de cooperar com a prevenção das fraudes, garante um tratamento isonômico a todas as empresas.

Entendimento do Tribunal de Contas da União

Acerca da possibilidade de o Edital prever cláusula que restringe mais de uma empresa com sócio em comum a participar de licitação, o TCU já se manifestou.

Apenas na hipótese de a Administração perceber indícios (comprovados) de conluio ou fraude é que seria realizado o afastamento dessas concorrentes. Além dessa exceção, o Edital não poderá prever a proibição da participação das empresas que possuem sócio em comum.

A simples presença dos sócios em comum nas empresas não configura fraude e, portanto, não podem ser restritas de participar de licitação.

Vejamos a decisão do Tribunal de Contas em seu Acórdão nº 010.468/2008-8:

“Hoje, diante do texto legal, tal como se encontra redigido há mais de vinte anos, uma mesma empresa não pode apresentar duas propostas, mas nada impede que empresas distintas, embora vinculadas a um mesmo grupo econômico, apresentem diferentes propostas.

À luz do quanto foi acima exposto, pode-se afirmar, com segurança, que a simples participação, nos mesmos procedimentos licitatórios, de duas empresas cujas ações ou cotas pertencem ao mesmo grupo de pessoas, não configura violação ao sigilo da licitação nem fraude comprometedora da competitividade do certame.”

Como observado na decisão, é necessário que além da identificação das empresas que possuem sócio em comum, sejam analisados outros fatores que, em conjunto, possam ser considerados como indícios de conluio e fraude à licitação.

Em julgado análogo sobre o tema, Acórdão nº 2.341/2011 – Plenário, dispõe:

“Na oportunidade, foi suscitado o entendimento estabelecido no Acórdão nº 297/2009-Plenário, que somente considera irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas se der em:

1 – convite;

2 – contratação por dispensa de licitação;

3 – existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; e

4 – contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.”

De acordo com o acórdão supracitado, a participação de empresas com sócios em comum somente constituirá ilegalidade nas quatro hipóteses mencionadas na decisão.

No caso da ocorrência de situações diversas das hipóteses, será necessário que o fato desperte a atenção da Administração em razão de conduta suspeita.

Em razão disto, é extremamente importante que as licitantes estejam sempre atentas para perceber situações de fraudes ao participar de licitação.

Todo e qualquer indício de defraudação deve ser denunciado para as autoridades competentes. Mas entende-se que as empresas com mesmo sócio ou grupo econômico podem participar da mesma licitação, pois não havendo fraude, não há impedimento.

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Antes de falarmos sobre diálogo competitivo, certamente você já ouviu falar da Nova Lei de Licitações. Ela foi aprovada pelo Senado em dezembro de 2020 e entrou em vigor no dia 1º de abril de 2021 como Lei nº 14.133/2021.

A criação da Nova Lei Geral de Licitações, veio para substituir a Lei de Licitação nº 8.666/93, Lei nº 10.520/02 e Lei nº 12.462/11, além de outros regulamentos.

Essa Nova Lei de Licitações, como chamaremos a seguir, prevê um período de 2 anos de transição até que ela se torne totalmente obrigatória.

Mas é importante ficarmos atentos, pois a nova lei traz muitas novidades. Uma delas, que chama bastante atenção, é a criação de uma nova modalidade de licitação.

O Diálogo Competitivo, que foi inspirado em modalidades utilizadas na Europa, está previsto no art. 32 da Nova Lei de Licitações.

A seguir, entenda o que é e como vai funcionar o Diálogo Competitivo, e como essa nova modalidade interage com as demais.

O que é o Diálogo Competitivo?

Como vimos, diálogo competitivo é uma das modalidades de licitação previstas na nova lei, que dispõe:

“Art. 28. São modalidades de licitação:

I – pregão;

II – concorrência;

III – concurso;

IV – leilão;

V – diálogo competitivo.”

Essa modalidade traz uma série de diferenças daquelas que já conhecemos. Isso porque, nestes casos, o órgão público estará disposto a elaborar o objeto contratado juntamente com as empresas interessadas.

Vamos entender melhor.

Para que serve o Diálogo Competitivo?

Primeiramente, vejamos o que diz a nova lei:

“Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;”

Portanto, o diálogo competitivo serve para enfrentar as dificuldades que os órgãos possuem quando precisam de soluções muito complexas ou inovadoras.

O órgão entende a sua necessidade e define no edital, bem como prevê critérios de seleção e julgamento.

Todavia, a modalidade permite a realização, como o próprio nome diz, de um diálogo entre os licitantes e o órgão, para buscar informações e soluções para a necessidade do órgão.

Essas tratativas ocorrem até que se possa definir qual solução é mais adequada para suprir a necessidade da Administração.

A partir disso, as empresas participantes podem apresentar sua proposta já visando a solução encontrada.

Aplicação

Como vimos, a nova lei prevê que essa modalidade de licitação possa ser utilizada quando se tratar de contratações que envolvam inovação tecnológica ou com alta complexidade.

São nestes casos especiais que o órgão necessita da dinâmica e do conhecimento privado para buscar as soluções mais adequadas e atuais que possam suprir sua necessidade.

Dessa forma, o órgão pode definir o objeto a ser contratado, as diretrizes de execução, prazos, condições do contrato, etapas e cronograma de fornecimento, formas de pagamento e etc.

Assim, as empresas participantes podem definir suas propostas e competir, efetivamente, por esse contrato.

Semelhanças com o PMI – Procedimentos de Manifestação de Interesse

A princípio, o diálogo competitivo pode parecer com os já conhecidos procedimentos de manifestação de interesse.

Esses procedimentos de manifestação de interesse privado funcionam como uma participação das empresas na elaboração de soluções para futuras contratações públicas.

O problema é que, neste formato, existe um grande investimento de tempo e de recursos pela iniciativa privada, mas nenhuma segurança de retorno pelo órgão público.

Isso porque não existe uma garantia ou sequer uma obrigação de que o órgão, de fato, realize uma licitação.

Portanto, poucas empresas realmente se interessam em participar desses diálogos na busca de soluções para os órgãos públicos.

Vantagens do Diálogo Competitivo

Por outro lado, o diálogo competitivo já se trata de uma modalidade de licitação.

Ou seja, quando as empresas participarem na busca de soluções para o órgão, já estarão competindo por um futuro contrato. Portanto, essa interação já faz parte da concorrência entre as licitantes, tornando os investimentos mais certos e justificáveis.

Essa diferença pode parecer simples, mas as suas implicações são bastante significativas para as empresas:

– Só participarão do diálogo competitivo empresas que realmente estejam interessadas na disputa;

– Existe um período definido para o diálogo entre a Administração e as empresas participantes;

– Vinculação à uma solução real, que deverá ser aplicada pela empresa vencedora;

– Elaboração de soluções efetivamente eficientes;

– Apresentação de proposta por empresas que realmente participaram e compreenderam a necessidade do órgão.

Cuidados da Administração

Todavia, para que este procedimento seja bem-sucedido, é necessário que o órgão trate a modalidade com seriedade.

A organização da etapa interna do certame é extremamente importante, pois devem ser estabelecidas regras para as etapas de diálogo e busca de soluções, que sejam claras, isonômicas e estimulem a concorrência.

Essa etapa inicial de negociação e elaboração conjunta de soluções depende, mais do que nunca, que o órgão observe os princípios da transparência, publicidade, isonomia, moralidade e julgamento objetivo.

Tais preocupações encontram-se estabelecidas na própria Nova Lei de Licitações, que, por exemplo, já prevê o dever de que os órgãos competentes realizem sua função de controle de forma adequada (artigo 31, parágrafo 1º, XII).

A lei ainda prevê que haja a divulgação ordenada e isonômica de informações dentro do processo, preservando, quando for o caso, o sigilo (artigo 31, parágrafo 1º, III e IV).

Na prática, será, mais do que nunca, essencial que os agentes públicos sejam preparados, tanto para a elaboração do edital, quanto para a condução do certame. Afinal, se trata de um procedimento inovador e que permitirá realizar contratos muito vantajosos, tanto para os órgãos públicos quanto para as empresas.

O que esperar da nova modalidade de licitação

A eficiência dessa nova modalidade dependerá da união de dois fatores distintos:

● Que os órgãos da Administração criem um ambiente que promova segurança jurídica para as empresas, com ações pautadas em transparência e publicidade, atuando de forma realmente técnica e eficiente na condução das negociações.

● Que as empresas atuem com diligência e levem soluções efetivas para as negociações, para que sejam vistas como efetivas colaboradoras nos diálogos, para posteriormente chegar ao melhor contrato.

Portanto, a utilização desta modalidade pode começar tímida, mas a previsão é de que, ao longo do tempo, com a preparação das equipes responsáveis, esta forma de licitação cresça e represente grandes avanços nas relações públicas x privadas.

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