Impossibilidade de Retenção de Pagamento pela Administração por Irregularidade Fiscal da Contratada

Um tópico de muito interesse para as empresas que pretendem contratar ou que já possuem algum pacto com a Administração Pública são os casos em que o ente pode efetuar a retenção do pagamento ao contratado.

A lei permite a retenção do pagamento?

Apesar da lei permitir que em diversos casos a Administração possa interromper o pagamento das parcelas, como no caso de inexecução por parte da empresa, especificamente quando na hipótese de existência de alguma irregularidade fiscal, a retenção do pagamento não se aplica.

Como já decidiu o Tribunal de Contas da União, a retenção do pagamento devido seria enriquecimento sem causa e ofende o princípio da legalidade, já que não consta em lei.

Existem inúmeros julgados que corroboram o entendimento do TCU, inclusive pacificado no Superior Tribunal de Justiça 1 , que determinou a ilegalidade de uma portaria que previa a retenção de pagamento de valores referentes a contrato firmado com empresa que possui irregularidade perante o fisco.

Assim, a simples contenção dos pagamentos devidos caracteriza ato abusivo, passível de revisão por meio de mandado de segurança.

Irregularidade fiscal – preciso me preocupar?

A empresa que se encontra com qualquer pendência com a Fazenda Nacional deve estar atenta, pois apesar do pagamento não poder ser retido pela Administração outras medidas são perfeitamente cabíveis.

Por instrução do Tribunal de Contas da União, se instrui que os editais de abertura do certame devem conter cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter todas as condições de habilitação durante toda a
execução do contrato.

A Administração pode estabelecer um prazo para que a contratada regularize sua situação, contudo, é medida cabível nestes casos a comunicação ao órgão competente, rescisão contratual e até a execução da garantia.