Projeto de Lei Nº 4.253/2020: Inversão de fase de habilitação e de proposta

Certamente, você já tem conhecimento de que o procedimento de licitação tem várias fases, como a fase de habilitação e de proposta.

O Projeto de Lei nº 4.253/2020 trouxe algumas alterações na ordem daquelas que se aproximam basicamente à Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e ao Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/11).

Mas quais são essas novas alterações? Confira a seguir!

O que é quais são as fases do processo licitatório?

A lei 8.666/93, a famosa Lei de Licitações e Contratos, trata das fases da seguinte forma:

Primeiramente, vale lembrar que, para apresentar uma ótima proposta, o fornecedor deve estar atento às fases do processo licitatório que a doutrina nos ensina. Estas ocorrem após a publicação do edital de licitação, sendo chamadas de fases externas.

Nem todas as licitações usam em seu processo todas as fases, por exemplo, o Leilão ou Carta-Convite tem processos simplificados, enquanto a modalidade licitatória da Concorrência apresenta suas fases precisas e delineadas.

As fases são nomeadas e organizadas entre: abertura, habilitação, abertura de propostas, julgamento e classificação, homologação e adjudicação.

Vamos lembrar o que acontece em cada uma das fases:

Abertura

A divulgação do edital, ou instrumento convocatório, marca a abertura de cada licitação. Nesta fase, identifica-se toda a estrutura da licitação, desde a sua forma e modalidade, até a data da entrega do objeto (bens/serviço).

Essas informações são colocadas em um só documento, que pode ser bastante extenso e será de acordo com as especificações, quantidades e forma do objeto a ser contratado. Também constará no edital a documentação necessária para participação de cada licitante, data, hora e local das seções.

É uma das partes mais importantes para que o licitante possa auferir a viabilidade da participação naquele processo específico.

Por exemplo, na modalidade Convite, usa-se uma carta-convite em substituição do edital.

Habilitação

Nesta fase, a documentação apresentada pelos licitantes é analisada e, se estiver de acordo com o edital, eles serão devidamente habilitados para prosseguir com a próxima fase.

A habilitação tem caráter eliminatório e impedirá a participação do licitante que não se adequar comprovadamente aos requisitos solicitados no edital, são eles: qualificação técnica e econômico-financeira, regularidade fiscal, requisitos pessoais e reconhecimento da habilitação jurídica.

 Abertura das propostas

Uma das fases mais esperadas pelos licitantes é a abertura das propostas: neste momento todo o conteúdo delas é divulgado e, dependendo da modalidade, será a fase dos lances.

O intuito é auferir a proposta mais conveniente e apropriada para o comprador.

Julgamento e classificação

Nesta, acontecem dois procedimentos subsequentes: 1. Análise de conformidade do produto ou serviço com os parâmetros solicitados no edital e 2. Classificação ordenada de cada participante de acordo com o grau de vantagem ao órgão público.

Homologação

Após atestada a conformidade com a lei na realização de todas as fases anteriores, a homologação ocorre para aprovar a licitação e dar continuidade à última fase.

 Adjudicação

O procedimento termina quando o participante que melhor se destacou em todos os processos vence e adquire o direito de fornecer o objeto da licitação à administração pública.

Explicada cada etapa, concluímos que a fase de habilitação nada mais é do que a conferência da documentação dos licitantes, e seguirá com o julgamento e classificação de propostas.

Como fica na nova lei?

O Projeto de Lei nº 4.253/2020, que, ao ser aprovada, tomará lugar da Lei de Licitações e Contratos (8.666/93), traz algumas alterações em seu artigo 17:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I – preparatória;

II – de divulgação do edital de licitação;

III – de apresentação de propostas e lances, quando

for o caso;

IV – de julgamento;

V – de habilitação;

VI – recursal;

VII – de homologação.

A principal mudança que podemos observar é a fase da habilitação passa a ser feita posteriormente ao julgamento.

De acordo com o mesmo artigo, em seu § 1º, mediante ato motivado com especificação exata dos benefícios resultantes e desde que haja previsão expressa no edital, a realização da fase de habilitação dos licitantes poderá ser realizada antes da apresentação das propostas e lances e do devido julgamento.

Resumidamente, a ordem imposta antes passa a ser inversa.

Considerações da mudança / Mudança já praticada

Mesmo com a exigência da habilitação prévia pela Lei 8.666/93, a “inversão das fases” já ocorre em algumas licitações.

A Lei do Pregão (10.520/02) em seu artigo 4º, inciso XII, aponta que “encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contento os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta”.

O Estatuto das Concessões (Lei 8.987/95), em seu artigo 18-A aduz e permite que no edital haja “inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento”. Também na Lei das PPPs (11.079/04), em seu artigo 13, existe a previsão de que “o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento”.

O Estatuto das Estatais (13.303/16) em seu artigo 51, § 1º, permite a habilitação prévia quando expressamente prevista no edital e a Lei do RDC (12.462/11) em seu artigo 12, coloca a habilitação posterior como regra.

Nova ordem da habilitação

Como podemos observar, a troca da ordem da habilitação já é uma atividade que vem sendo praticada por muitos anos. Desta forma, o Projeto de Lei vem para legitimar o costume e transformar a ordem da “inversão” como correta nos processos licitatórios.

Concluímos que a habilitação posterior vem de encontro ao princípio da igualdade do artigo 5º do Projeto Lei, o que é benéfico ao licitante e se relaciona com o princípio do tratamento isonômico entre os agentes da relação licitatória:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Temos que ficar atentos nas diferenças entre as leis para garantir o sucesso nas licitações e nos acostumar ao fato de que o Projeto de Lei define o julgamento das propostas como prioritário.

A título de curiosidade, o Projeto de Lei também destaca em seu § 2º, artigo 17, que a realização dos processos será feita preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. Essa mudança vem de encontro com a realidade mundial da utilização da internet para trabalho, sem interferir no progresso dos órgãos públicos.