Nova Lei de Licitações: como fica a apuração de responsabilidade?

Como você já sabe, o Senado Federal aprovou no dia 10 de dezembro de 2020 o Projeto de Lei nº 4.253/2020, que, quando e se for sancionado pelo Presidente da República, substituirá a atual Lei das Licitações (nº 8.666/1993).

O Projeto de Lei nº 4.253/2020 trará algumas atualizações e alterações com relação aos processos licitatórios. Neste artigo, vamos tratar das mudanças na apuração de responsabilidade. O que mudará e como será a apuração na Nova Lei das Licitações? Acompanhe.

O que é apuração de responsabilidade?

Primeiramente, vamos esclarecer o que é e como funciona a apuração de responsabilidade.

A apuração de responsabilidade é um procedimento administrativo, no qual observa-se a responsabilidade de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, de que trata a Lei Anticorrupção (nº 12.846/2013).

Este procedimento também está previsto na Instrução Normativa (IN) nº 15/2020, que promove ajustes na IN CGU nº 13/2019, normativo responsável por definir os mesmos.

O capítulo IV da Lei Anticorrupção, que trata do processo administrativo de responsabilização, informa, no artigo 10, que o processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica será conduzido por comissão designada pela autoridade instauradora e composta por dois ou mais servidores estáveis.

O ente público, por meio do seu órgão de representação judicial, ou equivalente, a pedido da comissão que irá apurar o processo administrativo, poderá requerer as medidas judiciais necessárias para a investigação e o processamento das infrações, inclusive de busca e apreensão.

A comissão poderá, cautelarmente, propor à autoridade instauradora que suspenda os efeitos do ato ou processo objeto da investigação e deverá concluir o processo no prazo de cento e oitenta dias (contados da data da publicação do ato que a instituir). Ao final, apresentará relatórios sobre os fatos apurados e eventual responsabilidade da pessoa jurídica, sugerindo de forma motivada as sanções a serem aplicadas.

Este prazo de cento e oitenta dias poderá ser prorrogado, mediante ato fundamentado da autoridade instauradora.

Mudanças do Projeto Lei

Algumas mudanças específicas podem ser encontradas no Projeto Lei nº 4.253/2020.

A primeira delas está relacionada ao às sanções sujeitas aos fornecedores. Nas ocasiões em que a apuração de responsabilidade for instaurada, “ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”, conforme o artigo 7º do Projeto Lei.

Isso difere da atual Lei das Licitações, 8.666/1993, pois os fornecedores, hoje, ao participarem dos procedimentos licitatórios, ficam sujeitos às sanções de advertência, multa, pena de suspensão do direito de participar de licitações e de ser contratado pelo prazo de até 2 anos, e pena de declaração de inidoneidade.

A segunda mudança é que o Projeto Lei nº 4.253/2020 afasta a sanção de suspensão do direito de participar das licitações e de ser contratado pelo órgão público, que está prevista no artigo 87, inciso III da Lei 8.666/1993. Na atual lei, no artigo 155 do Projeto Lei, verificamos que a aplicação aos licitantes responsáveis pelas infrações administrativas serão as sanções de advertência, multa, impedimento de licitar e contratar, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Porém, após aprovação da Nova Lei das Licitações, passarão a ser duas sanções com efeito de impedir a participação em licitações ou de ser contratado pela Administração Pública, sendo elas:

1 – A pena de impedimento
2 – A pena de declaração de inidoneidade.

O artigo 154, incisos II a VI, tratam especificamente sobre as condutas que tornam aplicável a pena de impedimento. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações: II – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; III – dar causa à inexecução total do contrato; IV – deixar de entregar a documentação exigida para o certame; V – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; VI – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; VII – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

O impedimento de licitar e contratar produzirá efeitos na Administração Pública tanto direta quanto indireta do órgão aplicador da sanção, por um prazo não superior a três anos.

O artigo 155, inciso IV, do Projeto Lei, prevê que: serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: V – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Esta sanção será aplicada ao licitante que cometer os seguintes atos, descritos no artigo 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Outra mudança trazida pelo Projeto Lei é que o licitante que for declarado inidôneo fica impedido de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de três anos e máximo de seis anos. A previsão expressa das condutas que podem ser punidas e a fixação de prazo de validade da pena, são, resumidamente, duas mudanças à sanção de declaração de inidoneidade.

Comparando com a atual lei das licitações, (Lei nº 8.666/1993), percebemos mais uma diferença, pois a mesma não fixa, hoje, um prazo de validade para a declaração de inidoneidade. Também, a restituição do direito de participar de licitações e de ser contratado depende de ato formal de reabilitação por parte da Administração Pública, de acordo com a Lei vigente.

Mais uma mudança do Projeto Lei: destaca-se que as sanções exigem prévio direito de contraditório e ampla defesa ao serem aplicadas. Essas sanções que geram impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade somente poderão ser aplicadas após a instauração e conclusão do processo de responsabilização.

Este deverá ser conduzido por comissão competente composta por no mínimo dois servidores estáveis, que avaliarão as circunstâncias e intimarão o fornecedor ou contratado para que, no prazo de quinze dias (úteis), contados a partir da data da intimação, possa apresentar defesa propriamente escrita e, querendo, especificar as provas produzidas.

A diferença é que a atual Lei das Licitações (Lei nº 8.666/1993) não traz a garantia de que o devido processo legal será instaurado e acompanhado por comissão competente. Ou seja, hoje, havendo notificação relacionada às condutas puníveis do suposto infrator para que apresente defesa e produza provas, já se dará por obedecido o devido processo legal e direito à defesa.

O Projeto Lei prevê a formação de comissão processante especialmente para os processos licitatórios, que deverá ser composta de dois ou mais empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes do órgão público, que devem ter três anos de tempo de prestação de serviço, preferencialmente. Isso não é previsto atualmente, e permitirá aos órgãos públicos ter uma nova e melhorada estrutura de condução dos processos licitatórios, mas também exigirá um cuidado extra com a formação dessas comissões.

Vale destacar que os componentes das comissões deverão se utilizar da imparcialidade e competência, tomando cuidados especiais com o princípio do juízo natural. A comissão poderá emitir decisões de caráter punitivo, mas com o intuito de apurar os fatos e sugerir à autoridade competente o resultado do processo. Havendo imparcialidade, os atos da comissão estarão sujeitos à nulidade.